TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-499/22

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

 

AUTO 499 DE 2022

 

Referencia: expediente CJU-405.

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales y el Resguardo Indígena de Ipiales, Nariño.

 

Magistrado ponente:

Jorge Enrique Ibáñez Najar

 

Bogotá, D. C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

AUTO

 

Aclaración preliminar: En el presente caso se estudia la situación de una menor de edad que al parecer fue víctima de un delito sexual. Por este motivo, como medida de protección de su intimidad y con base en lo dispuesto en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala Plena sustituirá los nombres reales de las partes por nombres ficticios.

 

 

I.    ANTECEDENTES[1]

 

1.            Según el escrito de acusación radicado por el Fiscal 25 Seccional Caivas,[2] en este caso se habría configurado la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, por hechos ocurridos aproximadamente el 15 de noviembre de 2018,[3] en el “barrio” Los Chilcos, zona rural del municipio de Ipiales, Nariño. Para esa fecha, la presunta víctima estaba a pocos días de cumplir 14 años de edad y, según la información obtenida en el proceso, el día de los hechos ella se encontraba observando el ganado y unas ovejas en el predio de un familiar. De pronto, se acercó el señor Álex, quien para ese momento tenía 35 años de edad y a quien la víctima conocía por ser el novio de una de sus primas. Él “le empe[zó] a decir que si no quería tener algo con él, a lo que ella respondió que no, que ella no tenía edad para hacer esas cosas ni mucho menos tenía conocimiento de qué era tener relaciones sexuales.”[4] Sin embargo, ante esa negativa, el procesado la empujó y, una vez tendida en el piso, la habría accedido carnalmente.

 

2.            Por su parte, la madre de la menor manifestó que de los anteriores hechos sólo tuvo noticia cuando, al llevar a su hija a una cita médica por un aparente desorden en su desarrollo, se ordenó la práctica de una ecografía y esta arrojó como resultado 16 semanas de gestación. En ese momento, la menor de edad relató a su madre los hechos de los que habría sido víctima.

 

3.            El 2 de abril de 2019, se llevó a cabo audiencia ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales en la que se emitió la orden de captura en contra de Álex, la cual se hizo efectiva el 8 de abril del mismo año. Con posterioridad, el 9 de abril de 2019, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Ipiales, se adelantaron hasta su culminación las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. En esta diligencia, se imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años con circunstancias de agravación punitiva, a título de autor y en la modalidad dolosa. Además, se dispuso la detención preventiva intramural en establecimiento carcelario contra el imputado.

 

4.            El 20 de mayo de 2019, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, Nariño, avocó el conocimiento del proceso penal y estableció que “oportunamente se señalará fecha y hora para la audiencia de formulación de acusación.”[5]

 

5.            El 19 de mayo de 2019, el Gobernador Indígena del Resguardo de Ipiales, solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales trasladar el conocimiento del proceso penal seguido en contra de Álex a la Jurisdicción Especial Indígena de dicho resguardo. Como fundamento de su petición indicó que: (i) el imputado es comunero y se encuentra registrado en el censo indígena de la comunidad que el Gobernador representa; (ii) los hechos ocurrieron dentro del territorio del Resguardo Indígena de Ipiales; (iii) “para conflictos mayores existe la comisión de justicia propia del pueblo de Pastos y Quillasingas, quienes, en concordancia con la autoridad propia de cada resguardo, actúan en algunos procesos para que estos se realicen de la manera más transparente. Esta comisión tiene facultades de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de nuestros territorios indígenas conforme a las normas y procedimientos propios de las respectivas comunidades. En ese orden de ideas la Corte Constitucional ha reiterado que el ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionado a ninguna ley que la habilite.”[6] Todo lo anterior, señaló, en virtud de lo dispuesto en los artículos 23 y 246 de la Constitución Política, así como “la legislación especial indígena, el Reglamento Interno del Resguardo Indígena de Ipiales y el Derecho Natural Indígena; y el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de 1991, entre otras.”[7] Además, anexó certificación de pertenencia a la comunidad indígena tanto del procesado como de la madre de la presunta víctima y su familia.[8]

 

6.            Mediante providencia del 10 de julio de 2019, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, Nariño, se pronunció acerca de la solicitud de traslado de jurisdicción, en el sentido de “remitir el presente asunto ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a voces del artículo 256, numeral 6 de la Constitución Política (…), a efectos de que se dirima el conflicto planteado.”[9] En sustento de su decisión, la autoridad judicial indicó que aunque se encuentra acreditada la calidad de gobernador indígena del solicitante, así como la pertenencia del procesado a la comunidad étnica y que los hechos ocurrieron en el territorio de la misma, lo cierto es que en este caso se debe ratificar la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer del asunto, por incumplimiento del factor objetivo. Señaló que en este asunto están involucrados los derechos de una menor de edad, mujer, los cuales comprometen el interés de la sociedad mayoritaria. Además porque, en su criterio, “sin que se pretenda predicar que la Ley 906 de 2004 constituye una panacea respecto de la protección de los derechos de los afectados, es inocultable que el ordenamiento jurídico, a través del desarrollo jurisprudencial constitucional, ha implementado una mayor actuación para los perjudicados, que asegura una tangible participación durante el juzgamiento y con posterioridad a él en pos de la reparación.”[10]

 

7.            Recibido el expediente en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 31 de julio de 2019 dicha autoridad judicial profirió auto de pruebas en el que dispuso (i) oficiar al Ministerio del Interior con el fin de certificar la existencia del Resguardo Indígena de Ipiales, su ubicación geográfica, la identidad del gobernador registrado y la pertenencia del procesado a dicha comunidad, y (ii) requerir al Resguardo Indígena de Ipiales con el fin de que se refiriera “en forma clara y concisa” acerca de las condiciones en las que se ejercería la jurisdicción indígena en este asunto.[11]

 

8.            En respuesta al anterior requerimiento, la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la DAIRM del Ministerio del Interior informó que: (i) se registra el Resguardo Indígena de Ipiales, de origen colonial, el cual debe ser reestructurado por la hoy Agencia Nacional de Tierras; (ii) el señor J.F.T. está registrado como Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Indígena de Ipiales; y (iii) el señor Álex (procesado) sí figura como integrante de este Resguardo.[12]

 

9.            Por su parte, el Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales respondió a las preguntas del requerimiento, así:

 

“Primera.- ‘indicar en forma clara y concisa si las conductas (delitos) cometidos por miembros de la referida comunidad se encuentran consagradas y sancionadas en los planes de vida’. // Rta. Los delitos se encuentran reconocidos en el marco amplio de nuestra ley interna, derecho mayor, ley de origen, ley natural que son de carácter consuetudinario basados de acuerdo con nuestros usos y costumbres aplicables a cada caso concreto, así, nuestro reglamento interno en la segunda fase, en el quinto mandato de ‘Disposiciones Varias’ contempla las sanciones para los comuneros que violen nuestra ley interna, sanciones no taxativamente estipuladas, sino que como ya se mencionó son de carácter consuetudinario.

 

Segunda.- ‘Precisar si existen el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado por producir embarazo, al interior del cabildo indígena.’ // Rta. En el marco de nuestro derecho consuetudinario reconocemos como delito todas las acciones que se cometan del orden de agresiones sexuales especialmente cuando se cometen con nuestros guaguas ‘niños’ (acoso, acto sexual abusivo, acceso carnal violento).

 

Tercera.- ‘Quién ejerce la función de acusación y juzgamiento en el Resguardo’. // Rta. La función de acusación la hacen las víctimas, comuneros censados y reconocidos como indígenas en nuestro resguardo. El cabildo hace la recepción de la acusación, posteriormente se realiza el juzgamiento por parte de la comunidad en pleno y en conjunto con el gobernador y la honorable corporación, quienes decidimos cómo y en qué medida se debe sancionar al comunero infractor.

 

Cuarta.- ‘Cómo se ejerce y a través de quién la defensa de los indígenas acusados.’ // Rta. Los acusados indígenas tienen en sí mismos su defensa y también pueden recurrir al careo con la víctima o con la corporación y asamblea en pleno si la víctima no acude a la corporación, pudiendo el comunero aportar sus propias pruebas y haciendo sus descargos a la acusación.

 

Quinta.- ‘Cuáles serían las sanciones para quien incurra en ese delito.’ // Rta. Las sanciones para los comuneros están establecidas de acuerdo a los usos y costumbres de nuestra comunidad indígena; en el caso específico de nuestro resguardo indígena, las sanciones son: a) los fuetazos en número equivalente a la gravedad del delito, que significan un ritual de purificación cuya función es restablecer la armonía rota por las acciones del condenado, b) se lo lleva a una de nuestras lagunas, para la purificación y el saneamiento de su alma mediante un ritual con nuestro médico tradicional, y c) se lo interna en la casa de resocialización, esto último será de acuerdo al delito cometido por el comunero y a su gravedad. Estas sanciones se aplican con el fin de resocializar al comunero porque ha perdido su identidad como miembro de la comunidad indígena.

 

Sexta.- ‘Cuáles son las formas de coerción para garantizar el cumplimiento de las penas y de las multas impuestas a miembros del resguardo indígena de Ipiales.’ // Rta. En los casos de abuso y como en el presente caso que se produjo un embarazo, el comunero queda obligado como padre a responder por el infante que nazca, mediante trabajos realizados en la misma casa de armonización. Si se lo multa, el comunero debe trabajar para pagarlas, además se lo obliga a entregar los bienes dados por el cabildo en reparación a la víctima. // La anterior tiene como fin evitar dejar desamparada a la víctima y busca protegerla para equilibrar sus derechos vulnerados.

 

Séptima.- ‘Cuáles son las medidas cautelares para garantizar el pago de las multas o el cumplimiento de las penas impuestas a los miembros del resguardo indígena de Ipiales.’ // Rta. Como ya se mencionó, en cuento a las multas, el comunero debe trabajar y se le obliga a entregar los bienes dados por el cabildo como pago para la reparación a la víctima.

 

Octava.- ‘En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.’ // Rta. En los casos de reiteradas incursiones en conductas por parte de los comuneros el procedimiento a seguir es que la corporación decide remitir al comunero ante la jurisdicción ordinaria para que cumpla sus castigos y tiempo de la sanción impuesta.

 

Novena.- ‘Quién ejecuta y en qué lugar (sitio de reclusión) se cumple la sanción impuesta a un indígena de su resguardo.’ // Rta. Quien ejecuta es la guardia indígena, conformada por parte de la corporación y miembros de la comunidad designados y capacitados para estas labores, a quienes se les encomienda la obligación-deber de vigilancia, y velar por el cumplimiento de las medidas y sanciones en el sitio de internación y resocialización de las órdenes expedidas por la máxima autoridad representativa de la comunidad en cabeza del gobernador indígena. // El lugar de internación es la casa de resocialización o armonización, ubicada en la misma casa del cabildo, la cual cuenta con todos los medios necesarios para que nuestros comuneros cumplan la sanción impuesta.

 

Décima.- ‘Cómo están garantizadas las medidas de protección a las víctimas.’ // Rta. Para garantizar las medidas de protección de las víctimas, la corporación y el cabildo designa a miembros de la misma guardia indígena y la comunidad en pleno para que vigilen y estén pendiente de los comportamientos del comunero infractor, advirtiéndolo de que la reincidencia en tales comportamientos conllevará el pago de la sanción en instituciones carcelarias de la jurisdicción ordinaria.”[13]

 

10.        El 6 de abril de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió por competencia el asunto de la referencia a la Corte Constitucional, cuya Sala Plena, el 22 de abril de 2021, adelantó el reparto correspondiente.[14] Además, el 21 de octubre de 2021, la magistrada sustanciadora decretó pruebas con el fin de obtener mayor información sobre la comunidad indígena comprometida en el asunto de la referencia y sobre el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Sin embargo, no se obtuvo respuesta de fondo por parte del Ministerio del Interior, de las entidades requeridas ni del Resguardo Indígena.

 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

 

1.   Competencia

 

11.        De conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones.

 

 

2.   En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicciones que la Corte Constitucional debe resolver[15]

 

12.        Este Tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”^[16]

 

13.        En ese sentido, se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:^[17] (i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;^[18] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;^[19] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.^[20]

 

14.        La Sala constata que en el presente caso se cumplen los presupuestos para la configuración de un conflicto positivo de jurisdicciones porque: (i) se suscita entre dos autoridades de distintas jurisdicciones. En esta oportunidad, de la Jurisdicción Penal Ordinaria en cabeza del Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales y de la Jurisdicción Especial Indígena del Resguardo de Ipiales, Nariño (presupuesto subjetivo).[21] (ii) El conflicto versa sobre el conocimiento del proceso penal iniciado en contra de Álex, por los hechos que en la Jurisdicción Ordinaria han dado lugar a la imputación formal del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado[22] (presupuesto objetivo). Y (iii) ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole legal, en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a defender su competencia (presupuesto normativo). Por un lado, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales reafirmó su competencia jurisdiccional tras sostener que, de acuerdo con las circunstancias del caso, no estaría acreditado el elemento objetivo lo cual, en su criterio, le imposibilitaría desprenderse del conocimiento del asunto.[23] Por su parte, el Resguardo Indígena de Ipiales defendió su competencia jurisdiccional con base en el artículo 23 y 246 de la Constitución Política, entre otras razones fácticas y jurídicas.[24]

 

15.        En consecuencia, le corresponderá a la Corte Constitucional resolver el conflicto interjurisdiccional de la referencia. Para tal efecto, en primer lugar, se hará una aproximación al ámbito constitucional de la Jurisdicción Especial Indígena y los factores para la activación de su competencia y, luego, se resolverá el caso concreto.

 

 

3.   La Jurisdicción Especial Indígena como expresión del carácter pluriétnico de la Nación y los factores para la activación de su competencia

 

16.        El artículo 246 de la Constitución Política dispone que “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” Ello, como respuesta a la pluralidad étnica y cultural que implicó, a su turno, la transformación de diferentes instituciones dentro del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, dicho postulado constitucional estableció un límite expreso a la jurisdicción especial indígena: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República.

 

17.        El artículo 246 de la Constitución establece la existencia de la jurisdicción especial indígena en los siguientes términos:

 

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

 

18.        Con base en esta disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada.”[25]

 

19.        Igualmente, ha entendido que la citada jurisdicción tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos.[26]

 

20.        Sobre este aspecto, en la Sentencia T-617 de 2010,[27] la Corte señaló:

 

“El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

 

21.        Ahora bien, como lo ha resaltado la Sala Plena en recientes pronunciamientos, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el fuero indígena requiere la verificación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[28]. En lo que sigue, la Sala describirá estos cuatro elementos tomando por referencia lo expuesto en los Autos 749 y 751 de 2021:

 

22.        El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”.^[29] Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

 

23.        El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio.^[30]  Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel podrá ser excepcionalmente extendido al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”.[31] En este supuesto, el espacio vital no se circunscribe a los límites geográficos del resguardo, sino que se extiende al ámbito en el que la comunidad tiene una incidencia social y cultural efectiva.[32]

 

24.        El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”.^[33] Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014[34] estableció las siguientes subreglas relevantes:

 

“(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

 

(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

 

(S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…)”.

 

(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

 

25.        En relación con este último aspecto, es necesario destacar que aun cuando la especial nocividad para la sociedad mayoritaria no implica per se “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”, es un criterio relevante para determinar si el caso debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria.[35]

 

26.        Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados.”[36] En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables.[37] En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. En cambio, sí debe verificarse el concepto genérico de nocividad social.[38]

 

27.        Una vez definidos los elementos básicos para establecer la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, no está de más insistir en que la evaluación de estos factores debe hacerse de forma ponderada, razonable y particular. A este respecto, en el Auto 206 de 2021 la Corte dejó en claro que “la inobservancia uno o varios factores no conduce automáticamente a conferir el conocimiento del proceso a la jurisdicción ordinaria, sino que supone un ejercicio hermenéutico dirigido a hallar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados, esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena”.[39]

 

28.        Sobre esto último, en la misma providencia, la Corte reiteró “que el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”.[40]

 

29.        En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, (iv) si las autoridades indígenas cuentan con la capacidad institucional para impartir justicia (institucional).

 

 

4.   Caso concreto: el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales es la autoridad competente para conocer del proceso penal iniciado en contra de Álex

 

30.        Con base en lo expuesto, la Sala procede a evaluar los factores indispensables para determinar la competencia jurisdiccional en este asunto.

 

 

4.1. Factor personal

 

31.        En este caso está plenamente satisfecho este presupuesto. Según lo señalado por el Gobernador Indígena del Resguardo de Ipiales al momento de reclamar la competencia para conocer del asunto, el señor Álex se encuentra registrado en el censo de dicho resguardo y, para soportarlo, aportó una certificación expedida por la autoridad indígena correspondiente, en donde se confirma esa información.[41] De igual modo, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, Nariño, en la providencia del 10 de julio de 2019, manifestó expresamente que en este caso se encuentra acreditada la pertenencia del procesado a la comunidad indígena mencionada. De hecho, esa información fue confirmada por el Ministerio del Interior, en respuesta al requerimiento realizado por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.[42]

 

 

4.2. Factor territorial

 

32.        A lo largo del proceso el Gobernador Indígena del Resguardo de Ipiales puso de manifiesto que “los presuntos hechos ocurrieron dentro del territorio del resguardo indígena”.[43] Según consta en el expediente del proceso penal, los hechos se habrían presentado en el “barrio”[44] Los Chilcos del municipio de Ipiales, Nariño. Al respecto, vale destacar que el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) corroboró que el citado resguardo indígena “se ubica en el municipio de Ipiales, (…) [t]iene un área aproximada de 3.800 hectáreas y, según proyección del DANE (2005), para el año 2009 tenía una población de 17.433 habitantes”.[45] Esta información también fue confirmada por el Plan de Desarrollo Municipal 2020-2023. En efecto, según los datos demográficos resaltados en el documento oficial, aunque en el municipio de Ipiales predomina el grupo étnico “blanco y mestizo con un 72%”, la población indígena, distribuida en los pueblos “Pastos, Nasa UH, Ukumari Kankhe”, representa el 27,7% del total de la población, esto es, cerca de 36.685 personas.[46]

 

33.        Hay que anotar, en todo caso, que en el plenario no obran elementos de juicio que aporten claridad sobre los límites geográficos del resguardo, lo que dificulta el escrutinio del factor desde una aproximación estricta. No obstante, la Sala no desconoce que este factor puede darse por acreditado a partir de una aproximación expansiva del territorio, la cual, valga decir, opera solo en circunstancias excepcionales, como las que tienen lugar en esta ocasión.

 

34.        En términos generales, las fuentes de información consultadas por la Corte dan cuenta de que el resguardo indígena tiene un alto grado de incidencia cultural y social en el municipio en el que presuntamente tuvo lugar el ilícito. Por una parte, aunque no existe certeza de los linderos del resguardo, no cabe duda de que este se encuentra en el municipio de Ipiales, tal como lo confirma el propio ente territorial en su Plan de Desarrollo Municipal. Por otra parte, consultada la página web del Ministerio del Interior, se observa el registro del Reglamento Interno – Segunda Fase del Resguardo Indígena de Ipiales de fecha 7 de agosto de 2011, en el que la zona de Los Chilcos, del municipio de Ipiales, es reconocida dentro de la parcialidad Chalamag del Resguardo; territorio en el cual se ejerce influencia cultural.[47]

 

35.        De ese modo, en vista de que el punible investigado al parecer fue cometido en un municipio en el que la presencia territorial del Resguardo de Ipiales está acreditada, y en cuyo ámbito geográfico existe un influjo social y cultural de parte de la comunidad indígena, asociado, además, a las características demográficas del territorio municipal, la Sala Plena entenderá acreditado el factor territorial sobre la base de una aproximación expansiva del mismo.

 

 

4.3.Factor objetivo[48]

 

36.        De acuerdo con las consideraciones previas,[49] este requisito lleva a analizar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible y verificar si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. En este caso, de una parte, se tiene acreditado que la presunta víctima –que para el momento de los hechos era menor de 14 años– hace parte de la comunidad indígena. Según certificación allegada por la autoridad étnica al momento de reclamar su competencia jurisdiccional, la madre de la menor “es indígena perteneciente al Resguardo de Ipiales, Parcialidad Chalamag, Vereda Los Chilcos. El (ella) y toda su familia se encuentran debidamente registrados (…) en el censo de esta vereda del Resguardo (…). Prestan sus servicios cumplidamente al Cabildo cuando este los requiere, además conservan la identidad cultural y social del Pueblo de los Pastos.”[50]

 

37.        De otra parte, es claro que los hechos por los cuales se encuentra procesado el señor Álex son de interés e importancia para el Resguardo Indígena de Ipiales y sus autoridades jurisdiccionales. Una evidencia de ello es que el Gobernador, al atender el requerimiento de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, fue claro en indicar que “[e]n el marco de nuestro derecho consuetudinario reconocemos como delito todas las acciones que se cometan del orden de agresiones sexuales especialmente cuando se cometen con nuestros guaguas ‘niños’ (acoso, acto sexual abusivo, acceso carnal violento).”[51]

 

38.        Con todo, en este caso el análisis del elemento objetivo debe estar sujeto a la subregla de especial nocividad reconocida por la jurisprudencia de la Corte, según la cual “cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis ‘más detallado’ sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.”[52]

 

39.        Efectivamente, en el ámbito del derecho mayoritario y, sobre todo, al amparo de la Constitución Política, las conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de edad constituyen delitos catalogados como de especial gravedad. Esto, en consideración de por lo menos cuatro razones esenciales: (i) por las implicaciones y perjuicios que este tipo de actos atroces acarrean sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (ii) por tratarse de sujetos titulares de especial protección constitucional; (iii) por el claro quebrantamiento del principio de interés superior de los menores de edad y el mandato constitucional de prevalencia de sus garantías; y también (iv) porque el Estado está obligado a prevenir y erradicar, con debida diligencia, cualquier forma de agresión sexual, más aún si la misma es una manifestación de violencia de género.[53]

 

40.        A este último respecto, en el Auto 750 de 2021 la Corte se pronunció en los siguientes términos:

 

“[D]ebido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, [las mujeres] son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés–así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7°, 8° y 9° determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables”.

 

41.        Dicho lo anterior, no cabe duda de que en este caso existe una concurrencia de intereses, pues los bienes jurídicos afectados conciernen –en principio– tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria, por lo que el elemento objetivo “no determina una solución específica”. Sin embargo, por la “especial nocividad de la conducta investigada” la Sala deberá adelantar una valoración más rigurosa e intensa del elemento institucional. Entre otras cosas, deberá escrutar con detalle la vigencia del debido proceso y las garantías ofrecidas a la víctima.

 

 

4.4. Factor institucional

 

42.        Hay que destacar que en esta oportunidad el Resguardo Indígena de Ipiales manifestó de forma expresa su voluntad para conocer de la causa penal seguida en contra de Álex, a quien le fue imputada la comisión del delito de “acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado”. A lo largo del proceso, el resguardo explicó que el derecho propio de su comunidad contempla una estructura orgánica, con base en la cual se da tratamiento a las conductas contrarias a la “ley interna”, y un procedimiento en virtud del cual se define “cómo y en qué medida se debe sancionar al comunero infractor”, lo cual supone, ciertamente, la existencia de un poder de coerción en el marco de su autonomía.

 

43.        Por otra parte, el resguardo manifestó que las agresiones sexuales cometidas en contra de niños y niñas (guaguas) son delitos sancionables por la comunidad. Para estos efectos, sus usos y costumbres prescriben algunos tipos de sanciones, tales como: (i) “fuetazos en número equivalente a la gravedad del delito”; (ii) purificación y saneamiento a través de ritual con el médico tradicional, e (iii) internación en casa de resocialización. Además, tratándose de “un abuso que produjo embarazo”, la autoridad étnica señaló que el responsable estaría obligado a responder por el hijo nacido, a través de trabajos en la casa de armonización de la comunidad, e incluso podría verse obligado a pagar una multa.[54]

 

44.        Así mismo, la comunidad puso de presente que, en caso de asumir el conocimiento de la causa, respetaría el derecho al debido proceso del presunto victimario. Al efecto, el Gobernador del resguardo explicó que “los acusados indígenas tienen en sí mismos su defensa”, pueden presentar “sus propias pruebas” y hacer “sus descargos a la acusación”. De igual modo, sugirió que el derecho propio del resguardo es conocido por todos los comuneros, lo que indica que el presunto responsable podía anticipar que la conducta era especialmente contraria a la “ley interna” [55]  y, por ende, que era susceptible de sanción de acuerdo con los usos y costumbres.

 

45.        Ahora bien, hay que decir que por las particularidades del asunto objeto de análisis, estos elementos no son suficientes para dar por acreditado el factor institucional. No hay que perder de vista que en estos eventos el análisis debe ser sumamente riguroso e intenso en lo que refiere particularmente a los derechos de las víctimas, lo que comprende tanto su lugar en el proceso como las garantías de reparación que el sistema de justicia les ofrece.

 

46.        En lo relativo al rol y las garantías de las víctimas, el Gobernador Indígena manifestó los siguientes elementos. Primero, destacó que los acusados tienen “en sí mismos su defensa” y que “también pueden acudir al careo con la víctima”. Segundo, señaló que en los casos de abuso “el comunero queda obligado como padre a responder por el infante que nazca”. Tercero, aclaró que “el comunero debe trabajar [para sufragar las multas] y se le obliga a entregar los bienes dados por el cabildo como pago para la reparación a la víctima”. Y cuarto, destacó que “para garantizar las medidas de protección de las víctimas [se] designa a miembros de la misma guardia indígena y la comunidad en pleno para que vigilen y estén pendientes de los comportamientos del comunero infractor”.[56]

 

47.        Previo al análisis correspondiente, merece la pena anotar que en esta sede la Corte requirió al Gobernador Indígena del Resguardo de Ipiales para que, entre otras cosas: (i) aclarara si el resguardo contaba con antecedentes y/o precedentes de juzgamiento, conocimiento y trámite de conductas como las analizadas en esta oportunidad; (ii) precisara de qué manera los hechos ocurridos el 15 de noviembre de 2018 afectaron el equilibrio y la armonía de las relaciones familiares; y, (iii) señalara cuál es el papel de las víctimas en estos casos y qué herramientas de armonización, sanación y remedio contempla el sistema de justicia propio. No obstante, la autoridad indígena guardó silencio y se abstuvo de profundizar en los aspectos requeridos por la Corporación.

 

48.        Dicho esto, vale señalar que a lo largo de su jurisprudencia sobre la materia,[57] la Sala Plena ha enfatizado en la importancia de que, ante la ocurrencia de presuntos delitos sexuales que afectan mujeres menores de edad, las comunidades indígenas demuestren con suficiencia que cuentan con mecanismos de protección y reparación para las víctimas, en especial cuando las conductas se desarrollan en contextos que pueden configurar violencia de género. Esto último es comprensible si se tiene en cuenta que los delitos que afectan la libertad, formación e integridad sexual de una niña, por su naturaleza, impactan notablemente su proyecto de vida y quebrantan su interés superior. De ahí que las autoridades judiciales deban actuar con una debida diligencia.

 

49.        Tal como lo señaló la Corte, en estos casos no basta con que las comunidades aludan a las diferentes formas de castigo a las que se vería sometido el procesado de ser declarado responsable del ilícito. Es necesario, además, que se precisen los mecanismos de protección y reparación integral que ofrece el sistema de justicia para satisfacer los intereses superiores de los niños y niñas víctimas de estos hechos atroces.[58]

 

50.        Al hilo de lo expuesto, en esta oportunidad la Sala Plena estima que, por un lado, el lugar de las víctimas en el proceso no está claro. Sumado al hecho de que la autoridad indígena no abundó en la materia, en su respuesta a la otrora Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el Gobernador sugirió que el acusado tiene la potestad de encarar a la víctima. A juicio de la Sala Plena, esto puede ser violatorio de los derechos de la menor de edad víctima del delito sexual, quien, en los términos de la autoridad indígena, podría verse obligada a enfrentar a su presunto victimario en un juicio delante de la comunidad y sus autoridades.

 

51.        Por otro lado, pese a que el resguardo abundó en las sanciones que podrían ser impuestas a quien resulte ser responsable de la comisión de un delito sexual contra un menor de edad, no expuso cuáles son los mecanismos y las herramientas con las que cuenta el sistema de justicia para garantizar y proteger los derechos de las víctimas. En este punto, la exposición de la autoridad se concentró en el presunto victimario y dejó de lado la suerte de la víctima en el proceso. Aunque la Corte requirió al resguardo para que profundizara en los mecanismos de armonización y reparación integral que podría ofrecer la comunidad en estos casos, no hubo una respuesta satisfactoria de parte de las autoridades correspondientes. Y si bien la Corte no desconoce el esfuerzo del resguardo por demostrar que existen sanciones y mecanismos conducentes a la reparación pecuniaria de la víctima, la Sala echa de menos los mecanismos de protección a la menor de edad de cara a la gravedad y especial nocividad del ilícito que al parecer fue cometido en su contra.

 

52.        Finalmente, la Sala estima relevante realizar la siguiente consideración. A lo largo del proceso, el ICANH manifestó que “las mujeres indígenas que sufren de violencia sexual tienen derecho a exigir justicia tanto por la vía de la justicia estatal (ordinaria) como por vía de la justicia propia (indígena)”.[59] Así mismo, la entidad estimó que en vista de que los sistemas de justicia aludidos pueden imponer barreras de acceso –particularmente cuando las denunciantes son mujeres–, es preciso que en estos contextos se tenga en especial consideración los intereses de las víctimas. De ese modo, la Corte no puede pasar por alto que en esta ocasión la madre de la menor de edad optó por denunciar el hecho ante la Fiscalía General de la Nación. Y si bien no es posible tener certeza de las motivaciones subyacentes a esta actuación, de ello sí puede inferirse que la madre de la menor de edad prefirió poner en conocimiento de las autoridades judiciales ordinarias la ocurrencia del hecho a fin de que estas procedieran conforme a sus competencias legales y constitucionales.

 

53.        En suma, la Corte encontró acreditado el factor personal, pues el señor Álex en definitiva es integrante del Resguardo Indígena de Ipiales. Por su parte, a partir de una aproximación expansiva, encontró acreditado el factor territorial, pues la conducta se habría desplegado en un municipio (y en una zona en particular) donde la Corte puede inferir razonablemente que existe incidencia social y cultural efectiva de parte de la comunidad indígena. Por otro lado, la Sala constató que los bienes jurídicos afectados, en principio, conciernen tanto al resguardo como a la sociedad mayoritaria, por lo que el factor objetivo no define por sí solo una solución específica. En todo caso, al tratarse de un ilícito de especial nocividad para la sociedad mayoritaria y que afecta la integridad y el interés superior de una menor de edad, la Corte resolvió escrutar con mayor rigor e intensidad el factor institucional. A este respecto, la Sala Plena encontró que en esta ocasión este elemento no se podía dar por acreditado. En particular, precisó que las autoridades indígenas no expusieron con suficiencia y claridad de qué manera el sistema de justicia protegía los derechos de las víctimas y garantizaba su reparación integral; todo ello de cara a la gravedad y especial nocividad del ilícito que al parecer fue cometido en contra de una mujer menor de edad.

 

54.        Por lo tanto, al tratarse de un delito especialmente nocivo para la sociedad mayoritaria y en vista de que en esta oportunidad no se acreditó uno de los factores de mayor peso en el ejercicio de ponderación, esto es, el factor institucional, la Sala Plena considera que el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales y el Resguardo Indígena de Ipiales, Nariño, debe ser dirimido en el sentido de declarar que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales es la autoridad competente para conocer del proceso penal adelantado en contra de Álex.

 

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

Primero.- DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales y el Resguardo Indígena de Ipiales, Nariño, en el sentido de DECLARAR que Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales es la autoridad competente para conocer del proceso penal seguido en contra de Álex, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.^[60]

 

Segundo.- REMITIR el expediente CJU-405 al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Resguardo Indígena de Ipiales y a los sujetos procesales e interesados dentro del trámite judicial correspondiente.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

[Firmas]

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

DIANA FAJARDO RIVERA

AL AUTO 499/22

 

 

Referencia: expediente CJU-405

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales y el Resguardo Indígena de Ipiales, Nariño

 

Magistrado ponente:

Jorge Enrique Ibáñez Najar

 

 

1.   Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, me permito exponer las razones por las que disentí de lo resuelto en el Auto 499 de 2022. A diferencia de la posición mayoritaria, considero que en el presente caso se cumplían los factores que activan la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, por lo que el asunto se debió haber remitido a las autoridades tradicionales del Resguardo Indígena de Ipiales. En mi opinión, hubiera sido la aproximación coherente con el carácter pluriétnico de Colombia y con la autonomía reconocida en el artículo 246 de la Constitución para que las comunidades indígenas administren justicia.

55.    

A.   Sobre el cumplimiento de los factores que activan la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena

56.    

2.   Tal como indica el Auto 499 de 2021, en este caso el factor personal estaba plenamente satisfecho, al haberse acreditado que el acusado es miembro de la comunidad indígena que reclama la competencia para juzgarlo. El territorial también se cumplía, porque los hechos investigados ocurrieron en el ámbito donde se desenvuelve la cultura de la comunidad.^[61] Esto fue constatado tanto por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales como por el Gobernador Indígena del Resguardo de Ipiales, sin que encuentre fundamento alguno que desvirtúe o ponga en duda el criterio de las dos autoridades involucradas en aquel conflicto de jurisdicciones. A diferencia de la posición mayoritaria, considero que existen suficientes elementos de juicio para concluir que los hechos tuvieron lugar dentro del Resguardo,^[62] sin que los límites geográficos sean el criterio que pueda determinar definitivamente el que un territorio sea o no indígena.

 

3.                 Frente al factor objetivo, comparto que hay una concurrencia de intereses entre la comunidad indígena y la sociedad mayoritaria. Los hechos investigados tienen una especial gravedad para ambas, como se aprecia en lo declarado por las autoridades tradicionales y lo consagrado en el derecho mayoritario. En este punto es necesario recordar que, en virtud de la cláusula constitucional de diversidad étnicocultural, no resultaría constitucionalmente razonable exigir a las comunidades indígenas la demostración de estructuras como la tipicidad reconocida en el derecho occidental ni la identidad plena con la calificación jurídica que de allí se deriva. Aunque la especial nocividad de la conducta investigada implica una valoración más rigurosa e intensa del elemento institucional, en términos de mayor detalle sobre los derechos de la víctima y la vigencia del debido proceso en el trámite jurisdiccional, no comparto la conclusión de la mayoría sobre la falta de acreditación de dicho factor.

 

B.    Sobre la valoración del factor institucional en el expediente CJU-405

57.    

4.                 Por regla general, el factor institucional supone la existencia de una estructura orgánica dentro de la comunidad indígena, a partir de la cual se pueda inferir (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas comprometidas en la definición de competencia y (ii) un concepto genérico de nocividad. Ambos postulados fueron acreditados en el presente caso.

 

5.                 En primer lugar, la autoridad jurisdiccional del Resguardo de Ipiales explicó a las autoridades de la jurisdicción no indígena que el derecho propio de su comunidad contempla una estructura orgánica, con base en la cual se da tratamiento a las conductas contrarias a la “ley interna”. El Gobernador precisó que “[l]a función de acusación la hacen las víctimas, comuneros censados y reconocidos como indígenas en nuestro resguardo. El cabildo hace la recepción de la acusación, posteriormente se realiza el juzgamiento por parte de la comunidad en pleno y en conjunto con el gobernador y la honorable corporación, quienes decidimos cómo y en qué medida se debe sancionar al comunero infractor”. En consecuencia, existe una muestra evidente del poder de coerción que las autoridades étnicas ejercen al interior de su comunidad en el marco de su autonomía.^[63]

 

6.                 En segundo lugar, en el Resguardo Indígena de Ipiales hay suficiente claridad acerca de que las conductas como las presuntamente cometidas en este caso comportan un interés especial para su comunidad y, en términos del factor institucional, implican nocividad social. El Gobernador indicó que su derecho propio prevé distintas sanciones que se aplican tras valorar cada caso específico, tales como (i) “fuetazos en número equivalente a la gravedad del delito”, con el ánimo de restablecer la armonía quebrantada por la comisión de los hechos; (ii) purificación y saneamiento a través de ritual con el médico tradicional, e (iii) internación en casa de resocialización. Además, por tratarse de un “un abuso que produjo embarazo”, el responsable estaría obligado a responder por el hijo nacido, a través de trabajos en la casa de armonización de la comunidad, e incluso puede ser obligado a pagar una multa.^[64]

 

7.                 Dado que el caso se relaciona con la protección de los derechos tanto de la víctima como del presunto agresor e involucra un asunto de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, se requiere una valoración más detallada del elemento institucional para darlo por superado. En mi criterio, tras adelantar tal análisis, el derecho propio de la comunidad indígena otorga garantías para el respeto del debido proceso del investigado. No puede pasarse por alto que el Gobernador explicó que “los acusados indígenas tienen en sí mismos su defensa”, pueden presentar “sus propias pruebas” y hacer “sus descargos a la acusación”.^[65] Así mismo, en términos de predecibilidad o previsibilidad, la estructura del derecho propio del Resguardo de Ipiales permite inferir que el presunto responsable podía anticipar que la conducta era especialmente contraria a la “ley interna” ^[66] y que era susceptible de sanción de acuerdo con sus usos y costumbres.

 

8.                 Todo lo anterior me lleva a concluir que, en respeto del pluralismo jurídico que no puede ser abandonado, se contaba con muestras claras de que las normas y procedimientos propios del Resguardo de Ipiales contemplan escenarios para garantizar los contenidos mínimos del debido proceso del inculpado, de acuerdo con los estándares interpretativos que esta Corporación ha precisado en materia de definición de competencia jurisdiccional.^[67]

 

9.                 Sobre el rol y las garantías de las víctimas, el Gobernador Indígena dio a conocer que el derecho propio de su Resguardo sí prevé espacios de participación y reparación, de conformidad con sus normas internas.^[68] Por ejemplo, indicó que las víctimas entregan la acusación al cabildo, como autoridad encargada de su recepción y pueden decidir acudir o no acudir a la asamblea o corporación encargada del juzgamiento.^[69] Asimismo, el responsable “se lo obliga a entregar los bienes dados por el cabildo en reparación a la víctima” y se tiene como finalidad “evitar dejar[la] desamparada y busca protegerla para equilibrar sus derechos vulnerados”. A propósito de las medidas de protección, señaló que “la corporación y el cabildo designa a miembros de la misma guardia indígena y la comunidad en pleno para que vigilen y estén pendiente de los comportamientos del comunero infractor, advirtiéndolo de que la reincidencia en tales comportamientos conllevará el pago de la sanción en instituciones carcelarias de la jurisdicción ordinaria”.

 

10.             Considero, en esta medida, que en el presente caso no había una colisión entre el principio de diversidad étnica y cultural y las garantías de la víctima, ni una incompatibilidad con la prevalencia de su interés en su condición de menor de edad. No advierto razones que den cuenta de una cierta o potencial afectación de los derechos del sujeto pasivo de la conducta, que activen la barrera de lo “constitucionalmente intolerable” como límite al ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena.

 

C.   La existencia de una institucionalidad suficiente para investigación y juzgamiento de delitos sexuales en contra de menores de 14 años

11.             Debo resaltar que la autoridad tradicional demostró que el hecho de que la presunta víctima sea una menor de edad y que se haya producido su embarazo son circunstancias que acarrean consecuencias adicionales a las que ya por sí mismo tendría el presunto abuso sexual, por ser especialmente trasgresoras de la ley interna. En este caso se demostró que las autoridades jurisdiccionales del Resguardo Indígena de Ipiales integran una institucionalidad dirigida a contrarrestar y dar tratamiento a este tipo de afectaciones en su derecho propio. Me aparto de la posición mayoritaria del Auto 499 de 2021, porque se asume automáticamente que el pluralismo jurídico entra en conflicto con el interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes, sin tener en cuenta las circunstancias del caso ni el ámbito de protección que las comunidades han expresado garantizar a los menores de edad.

 

12.             Me veo obligada a insistir que el estudio de la asignación de competencia reclamada por los pueblos indígenas no puede fundarse en la idea de que éstos tengan que demostrar una institucionalidad espejo con la Jurisdicción Ordinaria, ni siquiera en casos difíciles como el de la referencia.^[70] Tampoco puede hacerse sobre el supuesto de que la Jurisdicción Especial es un escenario residual de “causas pequeñas”. Eso no sólo sería inconstitucional desde el punto de vista de la imposición de una restricción abstracta no contemplada en la Constitución, sino desde el mandato de la igualdad y no discriminación y, por supuesto, de la protección del carácter pluralista de la Nación.^[71] De ahí que por vía jurisprudencial se haya edificado todo el conjunto robusto de reglas, subreglas y criterios que determinan la atribución de competencia.

 

13.             Desde esta lógica, se debió haber reconocido que había elementos suficientes para considerar que la Jurisdicción Especial Indígena del Resguardo de Ipiales no está pensada o estructurada para configurar un escenario de impunidad, arbitrariedad o no efectividad, como lo demuestra el planteamiento de derecho propio que fue puesto en conocimiento de la Sala Plena. Además, durante un conflicto interjurisdiccional no es posible adelantar el juzgamiento previo de los asuntos sobre los que versa el proceso penal, ni presumir sin ningún fundamento que, pese a la existencia de una institucionalidad clara y jurídicamente válida, la autoridad indígena no daría aplicación efectiva al contenido del derecho propio en el caso concreto. Por lo tanto, la verificación de estándares como el acceso a la administración de justicia, la reparación y el deber de debida diligencia tiene dos niveles de análisis: (i) uno preliminar y abstracto, basado en la observación de la existencia de capacidad institucional, y que debe ser adelantado por el juez que resuelve el conflicto de jurisdicciones; y (ii) uno concreto, que se centra en el despliegue o aplicación material de esa institucionalidad en el caso particular.

 

14.             Al igual que en cualquier escenario jurisdiccional, el análisis concreto solamente puede adelantarse cuando se ha asumido el conocimiento efectivo del caso y los interesados observan la necesidad de adelantar un control sobre el despliegue de esa institucionalidad acudiendo, por ejemplo, a la acción de tutela. Esto ha derivado incluso en la pérdida de la competencia jurisdiccional, por lo que sin duda la garantía de ese control posterior es fundamental para la vigencia del orden constitucional.^[72]

 

15.             Todas estas consideraciones sobre el cumplimiento del factor institucional responden a los estándares establecidos por esta Corporación al dirimir conflictos interjurisdiccionales en casos de violencia sexual contra menores de 14 años. En el Auto 750 de 2021,^[73] la Sala Plena remitió a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento de un proceso penal iniciado en contra de un menor de edad por la presunta comisión del delito de “acceso carnal violento agravado”, cuya víctima habría sido otra menor de edad. La razón de la decisión obedeció a la no acreditación de los factores territorial, objetivo e institucional para la activación de la Jurisdicción Especial Indígena. Particularmente sobre el elemento objetivo, la Sala señaló que mientras que se trataba de hechos que revestían de un “elevado grado de nocividad social”^[74] para la sociedad mayoritaria, en ese caso la autoridad indígena no había planteado que los hechos representaran un especial interés o nocividad al interior de su comunidad. Asimismo, en aquella oportunidad no se satisfizo el factor institucional porque no se brindó información acerca de si el derecho propio de la comunidad étnica contaba con “la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como para garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de la víctima.”^[75]

 

16.             Bajo la misma perspectiva, la Corte decidió la asignación de competencia en el Auto 029 de 2022^[76], en el que, luego de valorar las particularidades del asunto, se resolvió remitir a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento de un proceso penal iniciado por el presunto delito de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años”. La decisión estuvo fundamentada en la falta de certeza sobre el cumplimiento del factor territorial y la no constatación de la capacidad institucional de la comunidad indígena, en especial las garantías constitucionales del debido proceso y los derechos particulares de la víctima. Frente a este último aspecto, la Sala destacó que cuando el afectado hace parte de la comunidad indígena, el juez que resuelve el conflicto de jurisdicciones está especialmente llamado a adelantar el análisis desde el mandato de diversidad cultural. Como fundamento, explicó que:

 

“La razón para ello es que la identidad y conocimiento de la cosmovisión y los valores culturales de la comunidad inciden en la capacidad que tienen las víctimas para comprender los rituales y mecanismos de administración de justicia propios de las comunidades indígenas. Como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la protección del interés superior de los niños indígenas parte del reconocimiento de su condición de miembros de la comunidad, con el objeto de conciliar sus derechos y su interés superior ‘con los principios de identidad étnica y cultural y la pertenencia a una comunidad determinada’”.

17.   Con base en lo anterior, la Sala Plena concluyó en aquel caso que:

 

“Si bien la manifestación de la comunidad indígena de su “voluntad para administrar justicia en el caso del señor W. V. Y., con apego a las normas constitucionales, las leyes de la república y los reglamentos y mandatos internos de convivencia que se maneja” constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas, aquella resulta insuficiente para tener por acreditado el factor institucional. Esto, habida cuenta de que, como se anticipó, tratándose de delitos contra la integridad sexual de los menores de edad, el parámetro de comprobación de la institucionalidad se torna más riguroso y estricto, en la medida en que debe verificarse que aquella resulte adecuada para garantizar los derechos de las víctimas, quienes son sujetos de especial protección constitucional”.

 

18.             En consecuencia y en aplicación de los mismos estándares de valoración considero que, a diferencia de lo que ocurrió en los casos resueltos en los precedentes citados, en el en el expediente CJU-405 no sólo estaba plenamente acreditada la pertenencia del procesado a la comunidad indígena del Resguardo de Ipiales, sino que (i) también lo está la pertenencia de la víctima a la misma comunidad, (ii) los hechos ocurrieron en el ámbito territorial de la población étnica, (iii) la autoridad indígena dio cuenta de un profundo interés por atender los casos de violencia sexual de menores de edad, (iv) existe una atribución de especial gravedad para estas conductas, (v) hay un conjunto plural de medidas (remedios), (vi) está acreditada la atención de necesidades de las víctimas (reparación para la educación), y (vii) también lo está la existencia de un órgano denominado comisión de justicia de los pueblos pasto y quillasinga, que, al parecer, opera como un órgano que, en coordinación con las autoridades de cada resguardo, propicia una mejor comprensión de la justicia.

 

En los anteriores términos, dejo planteadas las razones por las cuales salvo mi voto al Auto 499 de 2022.

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

---